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Référé provision

(art.R.541-1 à R.541-6 cja)

Cette page propose une présentation générale du référé provision et le régime particulier de la créance fiscale.

Présentation générale du référé provision

Le référé provision est apparu dans les procédures contentieuses administratives avec la publication du décret n°88-907 du 2 septembre 1988. Le régime en a été modifié par le décret n°2000-1115 du 22 novembre 2000 pris pour l'application de la loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives et modifiant le code de justice administrative. Il est codifié aux art.R.541-1 à R.541-6 cja.

L'art.R.541-1 cja permet au juge des référés d'accorder une indemnité au créantier d'une personne publique qui se prévaut d'une obligation, lorsque celle-ci n'est pas sérieusement contestable. L'objet de ce référé-provision est de permettre le versement rapide d'une provision, assortie le cas échéant d'une garantie.

Présentation de la requête

La recevabilité est soumise à des exigences restreintes

Le référé provision a été débarrassé de l'exigence d'une requête au fond par la réforme du décret susvisé du 22 novembre 2000.
La demande de provision peut être introduite avant toute décision administrative et donc, sauf dans les cas où il existe une obligation spécifique de recours ou de réclamation préalable auprès de l'administration, sans même avoir formé une demande préalable :
- CAA Bordeaux, 18 novembre 2003, Mme Véronique R., n°03BX00935
Elle n'est subordonné ni à l’urgence ni à la nécessité pour le demandeur d’obtenir les sommes sollicitées :
- C.E. 20 décembre 2006, SNC C… E… et M. et Mme P…, n°283352

De quelques causes d'irrecevabilité

est irrecevable la demande de provision faite par une collectivité publique qui cherche, par le biais du référé provision à faire échec au caractère suspensif de l'opposition formée contre l'état exécutoire qu'elle avait émis.
est également irrecevable la demande de provision faite par une collectivité publique qui , victime d'un dommage de travaux publics, dispose de la possibilité d'émettre un état exécutoire ; elle ne peut donc pas demander une provision au juge du référé (application du principe du recours parallèle).
Mais le cocontractant à qui un accompte n'est pas versé peut saisir le juge du référé provision alors même que le décompte définitif n'est pas établi :
- C.E. 3 décembre 2003, société Bernard Travaux Polynesie, n°253748
Le juge des référés ne peut trancher des questions de droit dont il appartient au seul juge du fond de connaître :
- CAA Marseille, 16 février 2004, Commune de Venelles, n°03MA02312
Il ne peut d'avantage apprècier la nature d'une faute contractuelle ou extracontractuelle.

La compétence juridictionnelle :

compétence matérielle :
Le juge des référés n’a pas compétence pour allouer une provision sur une indemnité réclamée dans le cadre d’une action que le juge du fond serait incompétent à traiter :
- C.E. 30 mai 2003, M. Frédéric M., n°257309
compétence au sein des tribunaux de l'ordre administratif) :
Le juge des référés du Conseil d’Etat ne peut être saisi en premier et dernier ressort d’une demande de provision que pour autant que le litige principal à fin d’indemnité ressortit lui-même à la compétence directe du Conseil d’Etat :
- C.E. 30 mai 2003, M. Frédéric M., n°257309

Le contenu de la requête

Existence d'une obligation non sérieusement contestable : le requérant doit justifier de sa créance et de son caractère. En revanche, l’octroi d’une provision par le juge des référés n’est aucunement subordonné à l’urgence ou à la nécessité pour le demandeur de l’obtenir :
- C.E. 20 décembre 2006, SNC C… E… et M. et Mme P…, n°283352

Ne constitue pas une obligation non sérieusement contestable :

une obligation qui ne peut pas être constatée par le juge administratif de droit commun parce que le litige ne ressortit pas à sa compétence :
- C.A.A. Lyon, 7 Décembre 1989, SALIGARI, n°89LY01518, T.
une obligation dont l'appréciation relève d'une question de droit qui soulève une difficulté sérieuse :
- C.E. 29 janvier 2003, ministre de l'économie c/ SA Générale Electric Capital Fleet Services, n°250345
- C.E. 22 octobre 2008, commune de Plestin les Grèves, n°309956
la créance du co contractant qui, bien que certaine dans son principe et sa quotité ne pourrait être utilement mandatée faute pour le créancier d’avoir accompli toutes les formalités et d’avoir produit toutes les pièces et justifications requises par les règles de la comptabilité publique :
- C.A.A. Nantes, 11 avril 2003, Société Alstom Power Turbomachines, n° 01NT02096
une créance dont le débiteur n'est pas déterminé avec certitude :
- C.E. 3 décembre 2003, société Bernard Travaux Polynesie, n°253748
Mais une créance non contestée ne peut pas être regardée comme sérieusement contestable au seul motif que le comptable aurait grimacé lorsque l'ordonnateur lui a demandé de la payer :
- C.E. 2 avril 2004, société Alstom Power Turbomachines, n°256504
Une créance peut n'être que partiellement non sérieusement contestable :
- CAA Marseille, 5 janvier 2004, SàRL HYPCOM, n°03MA02105
Tant qu’une décision n'a été ni rapportée, ni annulée, ni déclarée illégale le juge commet une erreur de droit en se fondant sur la circonstance que sa légalité serait douteuse pour dénier à la créance sa qualification d'obligation non sérieusement contestable :
- C.E. 16 décembre 2005, M. L…, n° 274545
Mais le caractère contestable de l’obligation ne peut se déduire de l’absence d’urgence ou de nécessité pour le requérant d’obtenir la provision demandée, l'urgence n'est pas une condition du référé provision :
- C.E. 20 décembre 2006, SNC X... et utre, n°283352
Le juge du référé provision s’assure de la réalité du lien de causalité :
C.E. 13 juin 2008, ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales c/ M. Pensec, n°309543

De quelques fondements de la requête

Lorsque la demande de provision est fondée sur la mise en cause de la responsabilité de l'administration la requête doit reposer sur une cause juridique. Le juge du référé provision ne saurait relever d'office une cause juridique, sauf cas d'ordre public :
- C.A.A. Marseille, 21 novembre 2002, CHU de Nice, n°02MA00341
Responsabilité contractuelle : si la cause de l’obligation peut naître de la faute commise par l’un des cocontravctant dans l’exécution du marché, le juge des référés ne peut toutefois faire droit à une demande de provision présentée dans le but d’obtenir réparation du préjudice né de cette faute que si la responsabilité de cette partie n’apparaît elle-même pas sérieusement contestable :
- C.E. 2 juin 2004, commune de Cluny, n° 230729
L'enrichissement sans cause peut être invoqué dès lors que les travaux réalisés à la demande de l'administration lui ont été utiles :
- C.E. 2 avril 2004, société Alstom Power Turbomachines, n°256504
Pour autant le juge du référé sera attentif au risque de manoeuvres destinées à contourner le code des marchés publics. La participation de l'entrprise a un tel détournement pourrait avoir des conséquences sur l'obligation de payer.
L'entreprise évincée irrégulièrement d'un marché public doit démontrer en premier lieu qu'elle n'était pas dépourvue de toute chance de remporter le marché. En l'absence de toute chance elle n'a en effet droit aucune indemnnité. Elle doit alors démontrer que cette chance était sérieuse pour obtenir l'indemnisation du manque à gagner :
- C.E. 18 juin 2003, groupement d'entreprises solidaires ETPO Guadeloupe, société Biwater et société Aqua TP n°249630
Le montant de la provision comprend le montant du principal et, le cas échéant, des intérêts moratoires :
- C.E. 2 avril 2004, société Alstom Power Turbomachines, n°256504
En matière de marché le juge du référé peut ordonner le versement de sommes correspondant à des accomptes prévus par le marché alors même que le décompte définitif n'aurait pas été établi :
- C.E. 2 avril 2004, société Imhoff , n°257392
La circonstance qu'une provision a déjà été allouée en réparation d'un dommage ne fait pas obstacle à une nouvelle demande de provision au titre du même dommage, au vu notamment d'un changement dans les éléments de droit ou de fait ou d'un nouveau document :
- C.E. 20 décembre 2006, SNC C… E… et M. et Mme P…, n°283352

La défense de l'administration

En défense l’administration doit, si elle y est fondée, opposer la prescription quadriennale dans les conditions habituelles.

L'instruction de la requête

Cf. art.R.541-2 cja.

L'ordonnance de référé accordant ou refusant une provision en application de l'article R. 541-1 du code de justice administrative est rendue à la suite d'une procédure particulière, adaptée à la nature de la demande et à la nécessité d'une décision rapide. Aussi le juge des référés peut, sans méconnaître le principe du caractère contradictoire de l'instruction, statuer dans un délai bref après avoir communiqué au requérant le mémoire en défense :
- C.E. 29 janvier 2003, ville d’Annecy, n°247909 ; concl. in AJDA, n°12-2003, p.613

La procédure peut être limitée à la seule communication de la requête au défendeur. Il appartient à celui-ci de produire un mémoire en défense dans les délais les plus brefs et, s'il s'y croit fondé de contester l'obligation que le requérant fait peser sur son patrimoine.

Toutefois, le juge doit avertir les parties lorsqu'il se propose de soulever d'office un moyen d'ordre public :
- C.E. 14 juin 2006, Société France Telecom Marine, n°282317
étant rappelé qu'il ne peut invoquer d'office la prescription quadriennale :
- C.3. 6 juin 1984, Communes de Sanary-sur-mer et Bandol, n°45876, 45958

Le juge peut rejeter sans instruction contradictoire un référé provision lorsque l'obligation dont se prévaut le requérant ne peut manifestement être regardée comme non sérieusement contestable :
- C.E. 26 février 2007, M. R..., n°301893

Le juge du référé provision dispose de larges pouvoirs d'instruction. Il peut, par exemple, ordonner une expertise ou la communication des documents nécessaires à l'examen de la demande de provision :
- C.E. 3 mars 2008, ministre de la défense c/ commune d'Aiguines, n°308275

L'audience

Elle est toujours facultative : C.E. 25 octobre 2002, centre hospitalier de Colson, n°244729

Le contenu de l'ordonnance

Si le régime du référé provision antérieur à la réforme de 2000 admettait que le juge du référé n'était jamais tenu d'accorder une provision, la jurisprudence a évolué : dès que les conditions prévues pour l’octroi d’une provision par l’article R. 541-1 précité sont réunies le juge ne peut désormais pas rejeter la demande :
- CAA Bordeaux, 18 novembre 2003, compagnie générale maritime Antilles-Guyane, n°03BX01155

Le juge du référé peut, par application des articles L.911-1 et L.911-3 cja, assortir la condamnation à verser une provision de l'injonction de payer sous astreinte :
- C.A.A.Paris, 8 avril 2003, fédération française de handball, n°02PA02539

Le juge du référé provision peut subordonner le versement d’une provision à la constitution d’une garantie ainsi que la possibilité lui en est conférée par la dernière phrase de l’article R .541-1 cja. Il le fera pour protéger le débiteur de cette provision contre les risques d’insolvabilité du créancier pour le cas où ce dernier devrait reverser les sommes perçues:
- C.E. 20 décembre 2006, M. B…, n°293399

Le juge du référé provision dispose du pouvoir d'assortir d'intérêts moratoires le paiement d'une provision, y compris à compter de la date d'introduction de la demande de provision :
- C.E. 2 avril 2004, Société Alstom power turbomachines, n°256504

Des conclusions tendant au remboursement des frais exposés (art.L.761-1 cja) ne sont pas satisfaites lorsqu'elles n'ont pas été soumises au principe du contradictoire (concrètement, communiquées à la partie qui aurait du les supporter) :
- C.E. 15 septembre 2004, société Téléservice Santé, n°258117

6° Les suites de l'ordonnance

L'appel

L'ordonnance du juge des référés est susceptible d'appel devant la CAA : art.R.541-3 cja.
et ce alors même que cette voie de recours ne serait pas ouverte contre le jugement statuant sur la demande présentée, le cas échéant, au fond :
- C.E. 25 février 2004, Mme L., n° 262739

A cette occasion l'appelant peut demander le sursis à exécution de l'ordonnance du premier juge : art.R.451-6 cja. Sur le sursis à exécution d'une ordonnance accordant une provision, sur le fondement de l'art R.134 de l'ancien code des TACAA :
- CAA Nancy, 9 mars 1995, commune de Plombière les Bains, n°94NC01059
- C.E. 21 juin 1996, ville de Marseille, n°171969, concl. in AJDA n°11/96, p.928

La saisine du juge du fond

Le juge du fond peut être saisi : art.R.541-4 cja. La motivation par laquelle le juge du référé-provision statue sur la demande de provision ne lie pas les juges statuant par la suite au principal sur le bien-fondé de l’indemnité demandée :
- C.A.A.Paris, 8 avril 2003, fédération française de handball, n°02PA02539

Le créancier, qui agit dans les conditions de droit commun. Mais il n'est pas obligé de le faire. Il peut se satisfaire de la réparation ordonnée par le juge du référé. Ainsi le paiment de la provision clôt le litige.
Le débiteur condamné peut demander au juge du fond de fixer définitivement le montant de sa dette. Il dispose pour ce faire d'un délai de deux mois à compter de la notification de la décision du juge du référé (juge de 1° instance ou juge d'appel).
sauf dans le cas où l’ordonnance a fait l’objet d’un recours, l’indemnité provisionnelle accordée par le juge du référé au créancier ne peut plus être contestée par le débiteur qui n’a pas saisi le juge du fond dans ce délai de deux mois. Dans ce cas l’obligation de constituer une garantie devient caduque à l’expiration de ce délai, sans qu’il soit nécessaire que le juge ait mentionné cette caducité dans son ordonnance.

Rien ne s'oppose, en principe, à ce qu'une personne à qui une provision a déjà été allouée en réparation des conséquences dommageables d'une faute de l'administration, saisisse à nouveau le juge des référés provision au titre du même dommage, en se prévalant, par exemple, d'un changement dans les éléments de droit ou de fait ou d'un nouveau document :
- C.E. 20 décembre 2006, SNC C… E… et M. et Mme P…, n°283352

Créance fiscale et référé provision

le champ d'application du référé provision

Une créance détenue par un assujetti sur l'Etat au titre du droit à remboursement de crédits de taxe sur la valeur ajoutée est au nombre des créances entrant dans le champ de l'article R. 541-1 du code de justice administrative.
Le référé provision permet le versement rapide d'une provision, assortie le cas échéant d'une garantie, dans les cas où la créance invoquée par le demandeur n'apparaît pas sérieusement contestable.

Sur une demande de provision qui pose, en matière de TVA, une difficulté sérieuse telle que l'obligation ne peut être regardée comme non sérieusement contestable, cf. :
- C.E. 29 janvier 2003, ministre de l'économie c/ SA Générale Electric Capital Fleet Services, n°250345

recevabilité et délais du recours contentieux

La demande de provision ne peut être formée avant la demande en remboursement de crédits de taxe sur la valeur ajoutée adressée à l'administration et constituant une réclamation contentieuse.
Mais elle peut être introduite avant l'expiration du délai imparti à l'administration par l'article R.*198-10 du livre des procédures fiscales :
- C.E. 10 juillet 2002, sarl Grey Diffusion, n° 244411