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Les référés précontractuels

(art. L.551-1 et L.551-2 cja)

Plan

Introduction

Les art.L.551-1 et L.551-2 cja prévoient que le président du tribunal administratif ou le magistrat qu'il délègue statue en premier et dernier ressort en la forme des référés lorsqu'il est saisi d'un manquement aux obligations de publicité et de concurrence qui s’imposent aux personnes publiques lors de la passation de marchés publics ou de délégations de services publics.
Cf. art. R.551-1 à R551-4 cja.

Le juge administratif doit se prononcer, mais ne se prononce que sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. Son contrôle est alors un contrôle de pleine juridiction :
- C.E. 6 octobre 2004, Société "La communication hospitalière" et Assistance publique des Hôpitaux de Paris, n° 263083

Les actes détachables du contrat peuvent faire l’objet de la procédure de l’art.L.551-1 cja et/ou de celle de la procédure générale de suspension mentionnée à l'art.L.521-1 cja. Ce choix n'est possible qu'à l’égard des actes détachables susceptibles de faire l’objet d’un recours de pouvoir. Le requérant doit spécifier dans sa requête s’il entend saisir le juge des référés ordinaires ou le juge du référé précontractuel. En tant que de besoin il doit former deux requêtes distinctes :
- C.E. 21 juin 2002, syndicat Sygma-CFh3, n°228946
- C.E. 29 juillet 2002, ville de Nice, n°2436686

Historique

Plusieurs directives du Conseil des Communautés européennes ont pour objet, depuis 1970, d'ouvrir la passation des contrats publics à la concurrence communautaire. Il en est ainsi, pour les plus récentes, de deux directives, l'une pour les marchés classiques (travaux, fournitures, services), l'autre pour les marchés des opérateurs de réseaux (eau, énergie, transports, télécommunication). En outre une directive n°89-665 CEE a eu pour objet l'organisation d'un système de recours spécifiques. Leur transcription dans le droit interne a été réalisée, s'agissant du contentieux administratif, par les articles L.22 et L.23 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel (pour les marchés privés cf. art.1441 du NCPC). La loi du 29 janvier 1993 a étendu le dispositif de l'art.L.22 à l'ensemble des marchés publics et délégations de service public. La numérotation de ces dispositions est devenue L.551-1 et L.551-2 avec le code des juridictions administratives (cja).

Les dispositions réglementaires prises pour l'application des articles législatifs L.551-1 et L.551-2 cja sont codifiées sous les n° R.551-1 à R.551-4 de ce code. Ainsi a été définie une procédure qui a pour objet de censurer les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics et des convention de délégation de service public. Cette procédure est applicable aux litiges relatifs à la passation des marchés public de services au sens de la directive n°92/50/CEE du Conseil du 18 juin 1992 transposée en droit national par une loi du 22 janvier 1997 et par le décret d'application du 27 février 1998:
- C.E. 20 mai 1998, communauté de communes du Piémont de Barr, n°188239, L.
Elle concerne également la procédure de dévolution des délégations de service public.

Les actes concernés par ces procédures

les actes concernés par l'article L.551-1 sont nombreux. Il s'agit d'une part de l'ensemble des marchés publics, qu'ils soient conclus par l'Etat, des collectivités locales ou des établissements publics, qu'ils aient pour objet des travaux publics, des fournitures ou des services. Sont d'autre part visées les concessions et les conventions de délégation de service public. Cette liste, qui n'est sans doute pas exhaustive, inclut les marchés d'entreprise de travaux publics.

la procédure de l'article L.551-2 concerne les marchés dits "secteur exclu", c'est à dire ceux intervenant en matière d'eau, d'énergie, de transports et de télécommunication :
- C.E. 22 janvier 1997, S.A. Biwater, n°168790, L.

Les conclusions de la requête

Les conclusions sont bornées par les pouvoirs du juge du référé précontractuel.

Saisi sur le fondement de l'article L.551-1 le juge administratif peut :

ordonner à l'auteur du manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence de se conformer à ses obligations;
suspendre la passation du marché;
suspendre l'exécution des décisions relatives à la passation des marchés en cause;
annuler ces décisions;
supprimer les clauses destinées à figurer dans ces contrats et contraires aux obligations dont s'agit.

Les pouvoirs du juge, dans le cadre de l'article L.551-2 sont beaucoup plus limités. Il ne peut que :

ordonner à l'auteur du manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence de se conformer à ses obligations;
déterminer les délais dans lesquels cet auteur doit s'y conformer;
prononcer une astreinte provisoire courant à l'expiration de ce délai

La recevabilité des conclusions tendant à la mise hors concours d'un candidat est implicitement admise par le Conseil d'Etat dans un arrêt à lire avec précaution :
- C.E 18 décembre 2002, ville de Paris, n°241187

Une procédure en forme de référé ; les conditions de recevabilité

une procédure écrite :

le juge doit être saisi, conformément aux principes généraux de la procédure administrative, d'une requête écrite.

le délai du recours contentieux :

ni le législateur, ni l'autorité réglementaire n'ayant défini le délai du recours contentieux celui-ci est donc le délai de droit commun.
Si le litige concerne un marché de travaux publics, le recours peut être introduit sans conditions de délais (cf. art.R.421-1cja). Pour les autres conventions le délai est celui de deux mois.

Mais le tribunal doit être saisi avant la signature du contrat. Les pouvoirs du juge de l'art.L.551-1 ne pouvant plus être exercés après la conclusion du contrat, la requête introduite après la conclusion du contrat est irrecevable. Cf. AJDA n°12/1995, p.888.
- C.E. 3 novembre 1995, Chambre de commerce et d'industrie de Tarbes, n°157304
- C.E. 2 octobre 2002, sa Heaven Climber, n°242882
- C.E. 22 juin 2005, société Arachnée Concerts, n°274901

- C.E. 13 juillet 2007, syndicat intercommunal de la périphérie de Paris pour l'électricité et les réseaux de communication de Paris, n°299417

Il n'est pas utile, pour contourner cette cause d'irrecevabilité de préférer un recours fondé sur les dispositions de l'art.L.521-1 cja, en effet le juge du référé suspension de droit commun arrête également ses efforts à la date de signature du contrat :
- C.E. 28 mai 2003, société PK7-Certinomis, n°251719

S'agissant des recours secteurs exclus le législateur (art.L.551-2 cja, 1° al., dernière phrase) impose au juge de statuer avant la conclusion du contrat ; cette disposition implique l'irrecevabilité de la saisine postérieure à la signature de l'acte conventionnel.

Afin d’éviter à l’administration cocontractante la tentation d’accélérer la procédure et d’échapper ainsi à une éventuelle censure juridictionnelle le législateur a donné au juge des référés le pouvoir de lui enjoindre de différer la signature du contrat : art.L.551-1, dernière phrase du 3° al. ; art.L.551-2, dernière phrase du 3° al.

l'intérêt à agir :

Ce référé précontractuel n'est ouvert qu'aux personnes ayant vocation à signer le contrat.

1° ont qualité pour saisir le juge de l'article L.551-1 :

d'une part toute personne qui a intérêt à conclure le contrat et est susceptible d'être lésée par les manquements incriminés. Sur la superficie de la notion :
- C.E. 3 octobre 2008, syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l'élimination des ordures ménagères du secteur est de la Sarthe, n°305420
Il s'en suit que le conseil régional de l'ordre des architectes, qui n'a pas vocation à signer le contrat, n'a pas intérêt à agir :
- C.E. 16 décembre 1996, Conseil régional de l'ordre des architectes de la Martinique, n°158234

Par contre, la société qui a présenté une offre est, de ce fait même, habilitée à agir :
- C.E. 13 décembre 1996, syndicat intercommunal pour la revalorisation des déchets du secteur Cannes Grasse, n°169706.

Il en va de même pour tout candidat à l'obtention du marché :
- C.E. 19 mars 1997, ministre de l'agriculture c/ société Bull, n°171140
ou pour le candidat à l’attribution d'une délégation de service public :
- C.E. 20 octobre 2006, commune d'Andeville, n°289234

Sous réserve, dans ces derniers cas de l'application de la jurisprudence ci-dessus du 3 octobre 2008.

N'est pas d'avantage recevable le recours présenté lorsque la personne responsable du marché décide, pour un motif d’intérêt général, de ne pas donner suite à la procédure de consultation :
- C.E. 30 novembre 2005, société transports Cerdans et autres, n°280930
d'autre part le préfet, lorsque le contrat doit être signé par une collectivité locale ou un de ses établissements. Précision étant faite que, par ailleurs, la loi d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire du 4 février 1995 a conféré un caractère suspensif au déféré du préfet qui a demandé le sursis à l'exécution, ce qui vaut pour les marchés publics.
Ce référé ne prive pas le préfet des pouvoirs généraux qu'il possède au titre du contrôle de légalité :
- C.E. 14 janvier 1998, Conseil régional de la région Centre, n°155409

2°Ont qualité pour saisir le juge de l'article L.551-2 :
Aux termes de l'article L.551-2 seule la personne qui a intérêt à conclure le contrat et est susceptible d'être lésée par les manquements incriminés est recevable. Cependant, l'Etat peut présenter une demande lorsque, si n'est pas en cause une convention passée par ses services, la Commission des communautés européennes lui a notifié les raisons pour lesquelles elle estime qu'une violation claire et manifeste des obligations dont s'agit a été commise.

Les moyens de la requête

Le requérant doit invoquer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Tout autre moyen sera déclaré inopérant à l'appui de conclusions fondées sur les art.L.551-1 et L.551-2 CJA.

En outre il faut que le requérant démontre que les manquements qu'il invoque, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente :
- C.E. 3 octobre 2008, syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l'élimination des ordures ménagères du secteur est de la Sarthe (SMIRGEOMES), n°305420

Les dispositions de l'article R.611-7 cja sont applicables aux procédures de l'art.L.551-1 cja :
- C.E. 2 octobre 1996, SàRL entreprise générale d'électricité Noël Béranger, n°160361.

L’entreprise candidate malheureuse à l’attribution d’un marché peut invoquer tout manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation du marché en cause, même si un tel manquement n’a pas été commis à son détriment :
- C.E. 8 avril 2005, société Radiometer, n°270476

L'instruction de la requête

S'agissant d'une procédure en forme de référé un juge unique statue par ordonnance sur les conclusions de la requête. Mais il peut renvoyer l'affaire devant une formation collégiale :
- C.E. 19 mars 1997, SA Entreprise générale de terrassement et de travaux publics, n°163293

La procédure doit être contradictoire ; ce qui implique la tenue d'une audience publique. Cependant le commissaire du gouvernement n'est appelé ni à connaître le dossier ni à présenter publiquement des conclusions, sauf renvoi en formation collégiale :
- C.E. Ass. 10 juin 1994, commune de Cabourg, n°141633
- C.E. 19 mars 1997, société Etablissements J. Richard-Ducros,n°155626.

Mais les observations produites en défense n'ont pas à être communiquées au demandeur:
- C.E. 8 mars 1996, société CGC Entreprise, n°156510, T.

L'ordonnance doit être rendue dans les vingt jours de la saisine du tribunal : R551-1 cja. Ce délai n'est assorti d'aucune sanction.

L'audience

Le juge du référé précontractuel doit tenir une audience publique :
- C.E. Ass. 10 juin 1994, commune de Cabourg, n°141633

Il est cependant une situation qui dispense le juge de tenir audience : lorsqu'il se prononce après la passation du marché, le juge du référé précontractuel peut régulièrement rendre une ordonnance, qui constate le marché ayant été signé, la requête n'a pas ou n'a plus d'objet, sans tenir d'audience publique :
- C.E. société Grandjouan-Saco, 7 mars 2005, n°270778

Le contenu de l'ordonnance

Le juge des référés précontractuels doit se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. Il exerce alors un contrôle de pleine juridiction :
- C.E. 6 octobre 2004, société "la communication hospitalière", assistance publique-hopitaux de Paris, n° 263083,263182

Il doit, se faisant, exercer la plénitude de ses pouvoir: adresser des injonctions à l'administration, suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte, annuler ces décisions et supprimer des clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat. Il s'en suit que, le cas échéant il devra annuler un acte alors même qu'il ne seraitsaisi de conclusions quà fin de suspension :
- C.E. 20 octobre 2006, commune d'Andeville, n°289234

Les suites de l'ordonnance

L'ordonnance annulant une décision visée aux articles L.551-1 ou L.551-2 cja est revêtue de l'autorité de la chose jugée.

La passation d'un contrat en méconnaissance de cette ordonnance implique l'annulation de la décision de signer ce marché et l'obligation pour l'administration de mettre fin à la convention en saisissant le juge du contrat :
- T.A. Versailles, 23 octobre 1997, société Plastique Omnium, n°972625, Procédures, Ed. du Jurisclasseur, 2/98, n°56.

Cette ordonnance n'est pas susceptible d'appel. Elle peut faire l'objet d'un pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat dans la quinzaine de sa notification : R.551-4 cja
Le pourvoi devient sans objet si le contrat est conclu avant la décision du juge de cassation:
- C.E. 22 janvier 1997, société Biwater, n°168790, L.(référé L.23 de l’ancien code des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel)
- C.E. 28 juillet 2004, societe Hitronetic, n°260579(art.L.551-2 cja)

L'injonction de différer la signature

le juge du référé précontractuel tient de l’art. L. 551-1 cja le pouvoir d'enjoindre l'administration de différer la signature du contrat jusqu'au terme de la procédure et pour une durée maximum de vingt jours.

L'ordonnance qu'il prend à cet effet, si elle est dépourvue de l'autorité de chose jugée, est néanmoins exécutoire et obligatoire. L’administration ne saurait donc légalement conclure le contrat en cause. Si elle passe outre le juge du référé suspension saisi peut suspendre l'exécution du marché ainsi signé :
- C.E. 6 mars 2009, société Biomérieux, n°324064